Kamu Asıl İşverenlerinin, Alt İşverenlere Ödedikleri Kıdem Tazminatlarını Rücu Etme(me)lerine Dair Düzenleme Netleştirildi.

Bilindiği üzere, 6552 sayılı kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62/1-e ve İş Kanunu’nun 112. maddelerinde çeşitli düzenlemeler yapılmıştı.

Personel çalıştırılmasına dair hizmet alımları, Kamu İhale Genel Tebliği’nde de “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetler” olarak tanımlanmış; bu hizmetlerde farklı alt işverenler altında aynı asıl işveren kamu kuruluşunda çalışan işçilerin kıdem tazminatının ilgili kamu kuruluşu tarafından ödeneceği ifade edilmişti.

Fakat, konu hükümde rücu ilişkisi düzenlenmemiş olup kıdem tazminatı ödeyen idareler alt işverenlere (gerek TBK m. 167, gerekse ihale sözleşmesi hükümleri gözetilerek) rücu davası açmakta idi.

22.02.2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı kanun ile bu hususta düzenlemeler aşağıdaki üzere yapılmıştır:

MADDE 11 – 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”

MADDE 12 – 4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”

Bu kapsamda, sözleşme hükmü değil TBK m. 167’ye dayanan rücu davaları sona erecektir.

Yargılama giderleri yönünden ise, eğer ki idare TBK m. 167’yi aşkın şekilde ödediği tutarın %100’ünü alt işverenden talep ediyor ise %50’lik kısımda yargılama giderlerine mahkum olması gerektiği açıktır.

Ek olarak, aynı hukuki durumda olunmasına rağmen talep ve tahsil olunan tutarlara ek düzenleme yapılması da ileride pek çok tartışmaya sebep olabilecek, Anayasa Mahkemesi önüne gidebilecek bir hüküm gibi gözükmektedir.